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                      济源市

                      2020-01-13 13:14

                        理查德·A·波斯纳著   19.1资源的法律配置和市场配置之间的比较我们已经清楚地看到,许多诉讼判决的终极问题是,什么样的资源配置才能使效率最大化。在正常情况下,这一问题是由市场来决定的;但在市场决定(market determination)成本高于法律决定(legal determination)成本时,这一问题就留给法律制度来解决了。决定的准则通常是相同的,但其决策程序有什么差异呢?在此,我们将发现一些惊人的相似之外,但也同时会发现很大的差异。与市场一样,法律(尤其是普通法)也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。在损害赔偿是对不履行法律义务所实施的救济手段的情况下,赔偿责任的作用并不是为了强制人们服从法律,而是为了强制违法者支付相当于违法机会成本的代价。如果这种代价低于他从不法行为所取得的价值,那么只有他违法才能使效率最大化,而法律制度在实际上也鼓励他这么做;如果相反,效率就要求他不要违法,而且损害赔偿为之提供了恰当的激励。法律制度像市场一样使人们面临其行为的成本,但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。虽然有时会课以更重的处罚(参见7.2)——如刑罚,但这通常也只有在以下情况下才适用:即只有刑罚才能产生适当的经济激励。(法院强制令适合于这一分析吗?)同样,法律程序(legal Process)像市场过程一样,它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人(Private individual),而不是利他主义者或政府官员。行为——可能是非法(低效率)的——的受害人可以通过他所雇佣的律师而进行以下活动:(1)调查被指控的违法行为的情势;(2)组织通过调查而获取的信息;(3)决定是否应用资源配置的法律机制;(4)以摘要的形式向法律机关提供信息;(5)审查被告所提供的信息的准确度;(6)必要时要求法院改变其配置规则(rule of allocation);和(7)注意获取判决结果。这样,国家就可以节省保护公民普通法权利的警力,也可以不再需要检察官来实施这些权利,更不用其他官僚职员来操作这一制度。由于这些机关职员的经济私利只会受到特定案件结果的间接影响,所以他们的积极性就会比原告低得多。正如参与市场运行的公共雇员数量小于市场所组织的活动一样,如果考虑到为创制这些权利的法律所调整的活动量,那么参与诉讼私权保护的公共雇员数量仍是相当少的。

                        潜在竞争(Potential competition)已成了反托拉斯法中一个重要的概念——或更确切地说是两个概念:感觉上的潜在竞争和实际上的潜在竞争。感觉上的潜在竞争最好地把握了“潜在”竞争的思想。不在市场进行销售但在市场价格更高时才这样做的企业是潜在的竞争者。即使价格不上涨也会在未来进入市场的企业——用反托拉斯术语来说是“实际上的潜在竞争者”——更适于被描述成未来竞争者。

                        Analysis of Law)”课程在法学院的普遍讲授;有关刊物和书籍等文献的不断增长。 也许正是因为法律经济学正处在蓬勃发展时期,要给予它一个确切的定义是困难的。“但有一点是可以肯定的,即努力获得一个独立的领域并被命名为法律经济学的这一学科的目的是将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来。”如果要给定一个初步的解释,那么我们可以这样定义:法律经济学(LaW

                        15.5 再论垄断 我们在资本市场理论可以帮助我们解决控制受管制垄断者利润的问题。这一问题为以下两种困难复杂化了:其一,确认自有资本真实成本的困难性;其二,缺乏直接观察得到的价格。现行的管制方法基本上是一种循环管制,它将许可收益率建立在其他受管制公司收益率的其础上。如果管制者不是像上面所说的那样而是开始衡量受管制企业股票的B值,那么他们就可能将许可收益水平(等于企业投资者的预期收益)定在B值相同的非管制企业的投资者收益水平上。这就是在不冲淡现有股东所持股票价值情况下要吸收自有资本的受管制企业所面临的真实成本。(在管制本身可能已减少了股票的可变性的情况下,这又怎么样呢?) 资本市场理论还可能使管制机构(和它们的批评者)脱离那些在很大程度上是虚假的问题,例如最佳债务 -自有资本率。在受管制企业的债务-自有资本率较低的情况下,经常有人认为,只要企业提高该比率,那么由于其利息率低于普通股的收益,其资本成本就会下降,从而也就引起其价格的下降。然而,也有人认为,受管制企业应具有更高的杠杆率。由于债务增加了自有资本的可变性,所以一个在其资本结构中增加债务比例的企业会面临其自有资本成本的上涨。我们没有任何理由认为,债务-自有资本率的高低会严重影响资本的总成本(参见15.2)。 15.6 信托投资法律和市场基金 

                        状态B:工厂有污染极,居民购买污染权而使自己获得清洁空气权 当RB1时,△PB居〉△PB工,居民在边际上补偿工厂损失后还有剩余,即赔偿低于150元,居民继续购买污染权,以增加收益。 当RB2时,△PB居<△PB工,居民在边际上补偿工厂损失后有亏空,即赔偿高于375元,居民放弃清洁空气权,以增加边际净收益。 当RB2时,△PB居= △PB工,就居民和工厂总体而言,边际所得等于边际损害,两者净收益为最高值。 

                        18.2谋杀被继承人的继承人 

                        但是,毒品危害性教育的效果可能会是怎样的呢?毒品对消费者的全部成本由两方面组成:名义价格,即销售商收取的价格;和使用毒品以减损寿命、健康和就业希望等形式对消费者造成的成本,这种成本是由消费者领悟的。毒品使用的危害性的教育提高了这种领悟到的成本(perceived cost),而这主要是对那些受了足够教育、关心未来、接近媒体从而理解教育努力和对此有反应的消费者,即中产阶级消费者而言的。他们对毒品需求的下降将使毒品价格下降。低层消费者的需求不会因为教育努力而下降得很多,或者根本不下降。而且,由于中产阶级消费者购买量的减少,低层消费者的需求会随价格下降而反弹。最后,教育方法可能会在毒品需求总量减少方面表现出其无效性。它可能只会使毒品使用者的组成成分更偏向于贫穷者,而且社会的边际因素也要比现在更严重。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        Equity)在此,效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系;而平等指的是个人之间的收入分配状况。一个重要的问题是,是否在效率和平等的追求之间存在着冲突。实证研究作出的是肯定的回答。 我们可以举一个简单的例子来说明潜在的效率和平等之间的冲突。假设政府要决定是否建一个桥牌馆,而这件事只在纳税人(P)和桥牌馆所有人(D)之间发生关系。在没有桥牌馆时,D收入为100元,P收入为50元,故总收入为150元。修建桥牌馆要花去P30元,而其创造价值将为60元并全为D所有,因为桥牌馆已为D所有。这样一个项目要不要上? 仅基于对效率的考虑,这桥牌馆明显要建,因为它净创社会收益30元。但我们同样要考虑一下平等效果。在建馆前,D有100元,P有50元。建馆后,D有160元(包括60元收益)而P却只有20元(减去30元建馆成本)。这样的分配结果明显是不符合收入分配的公平原则的。假设最公平的收入分配是D投资20元,P投资10元,建馆后,D的总收入是120元,P的总收入为60元,其比例即为2/3与1/3。这样的分配是非真正平等呢?是否更扩大了贫富差距呢?如何解决平等和效率之间的冲突最终取决于两者的相对重要性。如果推进平等是非常重要的,那么为了更多的平等而牺牲一些效率还是有必要的。要注意的是,如果以上的情况都是在一个假设条件下进行的——收入分配无成本,那么分配就可任意进行而不与效率冲突。 这一例子可以归纳出两个重要的普遍性结论:如果收入不能被无成本地分配,那么效率与平等之间就会有冲突,无论事实上的冲突是源于追求效率的特定分配结果还是为了取得公平的收入分配。但是,如果收入可能被无成本地分配,那么效率与平等之间就不会有冲突,不论对追求效率的特定分配结果还是对取得公平的收入分配都是这样。换言之,如果收入可能被无成本地分配,那么我们可能尽力将社会总收益最大化并任意分配。而这一假设的事实不可能性向法律提出的任务之一是:通过权利界定和程序规定使收入分配的成本最小化。 法律经济学在以下理论的基础上提出了三大命题: 

                        前面的讨论可能会得出这么一个结果,即捐赠人无力在永久捐赠的价值和这种捐赠经常对效率构成的成本之间进行平衡。但由于没有人能够完全正确地预测未来,所以,理性的捐赠人就知道他的意图最后可能会被未知的情势变迁所阻碍。这样,我们就可以推定:万一不可预知的情势变迁阻碍了捐赠人原来意图的实现,那么他就会默示接受允许修正遗赠条件这一规则。但这种推论并不是绝对的。有些理性的捐赠人非常明智地怀疑司法当局在情势变迁的条件下有效改变遗赠条件的能力,所以他们也就可能宁愿承担恪守原来遗赠条件的风险。我们应该尊重其意愿吗? 18.4力求使解释符合遗嘱愿望的原则 

                        这样,经济分析者就不仅能在普通法领域内而且能在其各领域间顺利的工作。几乎所有的侵权问题都可以作为一个契约问题而得以解决,其方法是在交易成本不算太高的条件下要求被卷入事故的人预先就安全措施达成协议。一个显著的例子就是埃克特诉长岛铁路公司(Eckertv.Long IslandRailroad)这一古老的诉讼。原告的火车在没有适当信号的条件下在人口密集地区行驶过快。一个小孩坐在铁轨上而没有注意到火车向他开来。埃克特冲过去营救他并将他推出了轨道,但最后他自己却被火车轧死。法院认为,由于埃克特不负有连带过失责任,所以他的遗产继承人就可以取得由铁路过失引起的损害赔偿。因为“他在尽自己全部努力抢救小孩的同时合理地关注自身的安全这方面并没有错误。至于其是否能在自身不受严重伤害的情况下抢救小孩,那是他应履行的判断义务。”如果(像这一段所暗示的)在不实施抢救的情况下小孩被碾死的几率要比埃克特为救小孩而自己献身的几率大,并且如果小孩的生命价值至少与埃克特的相等,那么铁路在减少对小孩父母的预期责任成本方面所取得的预期抢救收益就会比预期抢救成本高。在那种情况下,如果交易成本并非过高而妨碍交易,那么铁路就应为埃克特的抢救努力付费,所以铁路也就应该在事后对埃克特支付损害赔偿。 同样,几乎所有的契约问题也都可作为侵权问题来解决,其方法是采取防止履约或付款方从事如利用先履行其成交条件的当事人弱点这样的非法行为所必需的制裁。而侵权和契约问题都可被看作是财产权界定中的问题,例如,过失法可以被看作是旨在界定我们在防止事故伤害人身安全上所拥有的权利。如果交易成本不是过高,那么财产权界定本身也可被看作一种为了创造避免浪费有价值资源的激励而设定双方同意的措施的方法。 

                        五 

                        到目前为止,我们正在讨论的慈善信托中的问题同时也产生在私人信托和捐赠中。假设有人将一笔钱以信托的形式留给其儿子,但要以其儿子在25岁时娶一位信仰犹太教的妻子为要件,如果他不照办,信托就无效。在这样的案件中,如果要件是不合理的,那么就可以通过司法途径否决它。在上述例证中,他儿子在遗赠立约时是18岁还是24岁、他儿子生活地区的犹太人人口多少,这些问题都可能对其合理性产生影响。 这一方法看起来好像完全没有经济理论的基础,而且大家公认的合理性准则在此是无法得以阐述的。但是,如果捐赠是生前赠与(inter uiuos)而非遗嘱赠与(testamentary),那么我们就应该考虑对它进行修正的可能性。随着最后期限的临近,儿子可能会去告诉其父亲,他通过全力的寻觅仍未发现可与之结婚的犹太教姑娘。父亲可能会同意延期或放宽条件限制。但如果他死了,这种“契约重立”就不可能了,而且条件是合理的这一推定也就落空了。除非遗赠人明确反对司法修正,否则,以上的观点就为在私人信托和慈善信托案中适用力求使解释符合遗嘱愿望原则这一方法提供了有力的辩护。 虽然一位艺术品收藏家完全有权在其有生之年将其收藏品全部毁坏,但以上的论点却也有可能解释法院认定其遗嘱中旨在毁坏其收藏品的要件为不合理的原因。也许人们在开始时还不知道这一要件,但一旦它被发现,那么只要遗赠人还活着,人们就会竭力呼吁并使他放弃这一要件。 

                        2.亚当·斯密所指的国民财富,本书所指的效率及可能外行所称的馅饼面积,已具有很重要的社会价值——而从来没有比在自由放任(laissez-faire)年代的19世纪显得更为重要,普通法现代形态的许多东西是从那时获得的。这种价值会对司法判决产生影响是毫不奇怪的。 3.也许由于与之对抗的社会目标既更有争议又难以在法官不得不使用的有限方法范围内达到,所以效率价值就更有影响了。与之对抗的社会目标主要与收入和财富的公平分配观念有关——对于这些观念从来没有形成过统一的意见。如果我们将效率看作是一个社会的公共制度所追求的唯一价值时,那它就会引起很大的争议。但如果我们只将它看作是一种价值时,就不会(在学术界之外)引起很大的争议。而且,有效率的重新分配政策需要征税和公共开支的权力,而这种权力正是法官们所不具备的(参见16.6)。如果他们甚至还不能像普通法法官那样改变社会中不同集团所收受的馅饼份额,那么他们倒不如将注意力集中于其馅饼面积的增长。 4.许多传统的法律学者并不认为法官应该与社会目标发生任何关系;他们只认为法官应运用正义原则。但通过观察可以看到,这些原则往往被证明为具有实用或工具主义性质:事实上,它是效率或重新分配政策的变异体。对此,将在后面作更详尽的论述。 5.以下事实只对普通法的实证经济分析提出了微不足道的异议:除了极少数人以外,律师和法官们并没有自我意识到其法律研究的经济学性质。经济学的语言是一种为学者和学生所设计的,而非为其行为被经济学家们研究的人们所设计的语言。诗人并不使用文学评论家的语词;法官也不使用经济学家的语词。 尽管有了以上论述,但并不是所有的普通法原则都具有经济学理论基础。我们已讨论过的普通法效率理论的最重要的反例是:(1)法律拒绝实施契约制裁条款;(2)死亡案中损害赔偿的计算方法(并且普通法拒绝对生命丧失给予任何损害赔偿——这样的赔偿是19世纪中期的一项立法创造);(3)近代以比较过失代替连带过失,以共同侵权行为之间的责任分担代替责任不分担的运动。 

                        我们可以从以下例证中得到明证。一个市政当局通过一项法规,要求雇主在辞退雇员日期之前三个月通知雇员,即使雇佣协议规定的期限不满三个月。不然,认定为无权辞退。初看,这一法规的主要效果是保护雇员,因为他们的雇佣期有了更大的保障;而它对雇主是不利的,因为他们现在要辞退不满意的雇员比过去困难多了。然而,结论恰恰并非如此。新的法规使雇主成本增加而使需求曲线(demandcurve)下降,因为他们将得到较少的总收益;同样,新的法规也使雇员得益而使供给曲线(supply

                       
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