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                      迁安市

                      2020-01-13 13:14

                        前面的讨论可能会得出这么一个结果,即捐赠人无力在永久捐赠的价值和这种捐赠经常对效率构成的成本之间进行平衡。但由于没有人能够完全正确地预测未来,所以,理性的捐赠人就知道他的意图最后可能会被未知的情势变迁所阻碍。这样,我们就可以推定:万一不可预知的情势变迁阻碍了捐赠人原来意图的实现,那么他就会默示接受允许修正遗赠条件这一规则。但这种推论并不是绝对的。有些理性的捐赠人非常明智地怀疑司法当局在情势变迁的条件下有效改变遗赠条件的能力,所以他们也就可能宁愿承担恪守原来遗赠条件的风险。我们应该尊重其意愿吗? 18.4力求使解释符合遗嘱愿望的原则 

                        deal)。这里有一个极端的例证(诈欺性转移,fraudulentconveyance)。假设公司的总债务是100万美元,其中欠债权人A10万美元,而公司财产的总价值为20万美元。债权人A可能愿意用10万美元购买公司的财产,因为这样他在转卖后可以得到20万美元,从而补偿其贷款。股东可能会因此感到很高兴,因为他们可以由此收回部分投资,而其他债权人将被弃之一边而无法得到债务清偿。这种交易的可能性在债权人间引起了成本很高的相互诱骗,而在这种情况下,债权人境况的不确定性又会使旨在补偿债权人承担的更大风险的利息率上升。 即使企业只是在偿付其他债权人之前先偿付债权人A的全部债款(也许因为A首先将其请求变成法律裁决)——用破产法的术语说,即为给A予破产清偿优先权(preference),这类问题依然会存在。这一问题对其他债权人产生的效果是,将其偿还预期从每美元20美分[200,000(美元)÷1000,000(美元)〕减至每美元11美分[100,000(美元)÷900,000(美元)]并使他们中的每个人都加倍努力为自己争得清偿优先权。在这种情况下,每一债权人都会努力使自己首先得到裁定破产者败诉的判决,而这种竞赛可能会很快地耗尽公司的财产以致它无法使其财产价值最大化。 

                        我们应该正确区分存在于联邦最高法院现代判决中的三个组成部分: 1)在其学校祈祷和其他依宪法第一修正案“确立宗教”条款所作出的判决中,联邦最高法院对宗教“确立”的概念进行了非常宽泛的解释,从而在实际上禁止了州和联邦政府对宗教提供直接的(财政或甚至象征性)援助。这些判决在经济学上是有点道理的,虽然这种道理也许是肤浅的。公共教育(现代对确立宗教存有争议的主要领域)涉及对学生及其父母的资助。愿意支付其全部子女教育成本的父母可能会将其子女送入私立学校就读,而且他们确实常常这么做。如果他们代之而选择了公立学校,那么这可能就是由于某些成本将由其他人——包括没有学龄子女的人及州和国家的其他地区的纳税人——支付。将部分教育成本外在化的主要经济理由是,教育(至于职业教育和“医务教育”,可能会有例外)会产生外在收益;我们所有的人(或我们中的大多数人)都因生活在一个人民受教育的国家而得益。由此,为了依经济理由来证明公立学校在祈祷或其他宗教活动上花钱的合理性,这些活动要么表明其产生了正的外在性(如使学生更为道德、或至少在学校的行为得到改善),要么因这些活动将世俗和宗教教育结合于同一部门会更为经济,要么是因为私人不得不自愿地支付公立学校宗教活动的增量成本,所以也就不存在资助了。 

                        由于以上情况,图16.1所揭示的关于货币收入不平等的专门解释就不很清晰了。实际收入的不平等也许会大于图16.1所反映的情况,但也有可能会更小些。一个更为困难的估价是纯自由市场条件下的收入不平等,在那种市场中,既没有重新分配的税收和政府支出,又没有管制政策。16.2不平等即低效率吗?采用旨在使社会走向平等的政策就能增进社会福利吗?货币的边际效用递减原则(principle of diminishing marginalutility)会引导人们得出一个结论,即从一个较富裕的人向一个较不富裕的人进行财产转移可能会增加两人效用的总量:1美元的损失对百万富翁来说也许不算什么,但1美元的收入对穷人来说也许更有意义。这无疑是正确的,但即使依据重新分配无需成本这一不真实的前提,从以上这一极端例子中概括和推断出这一结论也是危险的:从高收入人们向低收入人们进行大量的财富重新分配将增加社会总效用。在图16.2中,纵轴为效用,横轴为货币收入。左边的曲线表示的是以其货币收入为函数的A的效用。他的现时收入为7万美元,曲线以下、7万美元以左的区域是其总效用。曲线的斜率是负的,这表明了边际效用递减:如果A的收入从7万美元升至8万美元,那么其效用的增量(曲线以下7万~8万两数字之间的区域)就会比以前同样收入增加产生的效用增量小。B的收入是3万美元,其总效用是图的右边曲线以下、B收入刻度上3万美元以左的区域。如果将1万美元的收入从A处转移向B处,那么A的效用就会下降,其减少部分即为其边际效用曲线之下、6万~7万之间的区域;而B的效用增加了,其增加幅度为其边际效用曲线以下、同样两点之间(在B的刻度上为3万~4万)的区域。后者区域即为图中画上阴影的部分,它小于用以衡量由财富转移而造成A的效用损失的区域。这样,收入转移就造成了社会总效用的下降。原因是,在A和B都受边际效用递减影响的情况下,A从1美元所取得的边际效用要比B从相关区域得到的高。

                        在这一案件中,作为一个经济学家至少应该思考的问题是,种植郁金香和饲养孔雀两种合法活动之间的适当协调。被告对郁金香花园作了很大的投资,而又由于他住得远,围墙就对盗贼不起作用了。在警察治安保护不足的情况下,伏击枪也许是成本效果最好的郁金香保护方法。但由于伏击枪不能辨别盗贼和无害非法侵入者,所以它们就妨碍了家畜所有者到其他人土地上追寻其家畜,从而增加了饲养家畜的成本(围栏成本和走失损失)。在伯德一案中,法院提示了一种也许虽然脆弱但却灵活的调节方法:设置伏击枪的人必须告示他的这种行为。而家畜的所有者在没有那种告示的其他人土地上是不会停止追寻的。告示在夜晚就不会起作用了,但那时家畜很可能已关住了,而且无论如何也很少有家畜所有人在天黑之后仍寻找他们走失的家畜。所以,这一分析结果与过失案——非故意侵权案的原型——的分析是一样的。

                        更进一步的观点正如亚当·斯密指出的那样(1937,第740~750页):私人组织越小,其控制和管理其成员的有效性就越大(这是卡特尔理论的核心)。斯密从这一理论出发,作出了这样的推论:宗教派别越多,平均而言其每一派别就越小,宗教在管理行为方面就会更有效。这意味着,对宗教组织具有分化作用而不是集中作用的法律规则可能会促进社会的道德风尚,即使它们削弱了政府在直接灌输道德价值方面的作用。 人们可能很难相信由于联邦最高法院采取其积极的世俗主义立场而在实际上已使我们社会的道德风尚得到了改善;但经济分析表明,如果联邦最高法院因允许政府在灌输或规定道德行为方面与私人宗教组织进行更有效的竞争从而使私人宗教组织削弱,那么我们社会的道德风尚状况就只会恶化而不会得到改善。由于政府和有组织的宗教在促进道德行为方面是可以相互替代的,所以政府作为道德教员的作用的增强可能会降低人们对有组织宗教服务的需求。我之所以说“可能”而不是说“总会”,是因为(如果我们要认真对待政府的道德教员作用)一个想努力促进以宗教为基础的道德价值的政府可能会帮助“出售”宗教价值,并帮助那些促进这些道德价值的组织超越其世俗替代者。但这假定,历史的提示是不可靠的:政府将会发现一种支持宗教的途径--即依据真正的无派性基础而非确立一种特定的宗教,这会削弱各竞争的宗教派别,也许还会削弱整个宗教。 

                        罗尔斯所要求我们做的,我们已在本书中做了许多次介绍:即,由于市场交易成本很高,我们可以设想一下无法在市场中确定的契约内容。处在原社会地位的人们知道,社会财富可以用许多方法进行分配。如果他们厌恶风险,那么可想而知他们就会要求得到保护,以免自己得到的份额过小(除非蛋糕很大)或最终得不到任何份额。罗尔斯的原则给了他们太多的保护,但这是很容易被矫正的(事实在罗尔斯很久之前就这样)。假定成为任何人的几率是平等的,每一个处在原社会地位的人都希望使其人生彩票的预期收益最大化,这些最大化的预期是通过目标效用最大化实现的。由于风险厌恶影响了效用,效用最大化的社会政策(取决于成本)就包括了某些重新分配的规定——为在人生中抽短签的人提供社会保险或“安全网”。一种不同的反对罗尔斯分配正义理论的意见是,它几乎不具备任何操作性内容。除了要决定估计多大程度的风险厌恶外,还有一个问题是要决定谁应被视作最穷困的人。这一问题是为罗尔斯所认识到的,但他并没有设法使之得到解决。如果最穷的人是指单个的人,那么当最穷的人(比如)为最低收入群体时为公正的某些衡量标准就不再被认为是公正的了。还有一些重要的问题是:相关的领域是一个社会还是整个人类呢?(为什么?)贫困是仅仅严格地在货币收入意义上理解还是涉及衡量标准的所有问题,或更广泛些呢?还有一个问题是,特定的政策会产生什么样的结果是不清楚的。所有这些表明,罗尔斯的正义理论好像(一方面)与十足的社会主义和(另一方面)与自由放任的资本主义都是很和谐的。而这一结果在两者间的倾向性却取决于其理论所假设的处在原社会地位的人们对风险的厌恶程度、其理论所界定的所有政策都必须考虑其利益的穷人群体的范围、人们对与自由市场相对的公共制度所作出的效率评估。如果认为人们的风险程度“很高”、穷人群体的范围“很窄”、公共制度对效率的作用“很大”,那么就会导致社会主义;而如果相反,则就会走向资本主义。对其理论不确定性的反对意见就难以避免用预期效用替代罗尔斯的一系列最小化的最大化原则;长期以来它一直是功利主义的社会主义翻版。16.4贫困的成本和私人慈善业的局限虽然不存在为使收入在总体上更平等的政策辩护的令人信服的经济学理由。然而,我们有一些合理的经济学理由来为政府对降低我们称其为贫困的严重不平等(在一个富裕社会中)所作出的各种努力进行辩护。贫困的定义是难以把握的,但其鉴别却要容易一些。它是一个相对的概念:埃塞俄比亚和孟加拉国的贫困含义与美国的贫困含义就有些不同。而且在同一文化环境下,贫困的概念也随着时间的变迁而变化。如果比较一下我们各历史阶段中能使一个特定规模的家庭维持在贫困水平之上的最低收入数值,你就会发现,除了由于通货膨胀造成的美元价值贬值因素外,贫困线的水平还是在稳步上升。即使依之确认维持生活最低收入的底线在不断上升,但近年来美国贫困家庭的比率已有了显著的下降。而这又是很值得注意的。如果不考虑道德和政治上的因素,而只从经济(财富最大化)角度认识问题,那么只要贫困会对非贫困人构成成本,那么我们就完全有理由为减少贫困而承担一些成本。在一个普遍富裕的社会里,贫困就可能会使犯罪率上升。对那些几乎不具备合法职业收益能力的人而言,他们所放弃的可选择的合法职业收入是很低的,而对财富的亲近就会增加犯罪的预期收益。然而,贫困可能产生的最主要成本是它对富裕的利他主义者们所造成的负效用(为什么不是穷人对其自身造成的负效用?)。我们从

                        表6.3侵权案件分类表案件PL($)PL($)B($)

                        《法律的经济分析》的中译本终于即将与读者见面了。1989-1990年间,正当中国社会在痛苦中寻求变革出路的时候,我完成了本书的翻译工作。1996年5月,我又根据英文本的最新版本进行了重译,使大家能够了解到国际社会中法律经济学的最新进展。将近8年的时间,我从一个研究人员转变为执业律师以至海关法律官员,几易职业,但却一直对本书的面世怀有极大的热情并承受着极大的精神煎熬,如同等待一个新生命的降临。因为我坚信,本书将对中国的法律思想和法律实务产生深远的影响。 如果没有其他人的热情帮助,本书中文版的翻译和出版几乎是不可能的。感谢本书的原作者理查德·A·波斯纳法官先生为我提供了英文原书和中文版序言并在我遇到理解和翻译困难时予以解释和指导;感谢福特基金会驻华代表处原法律项目主管何杰生(JonathanHecht)博士(现为哈佛大学东亚法律研究中心教授)对本书的翻译和出版予以极大的关心和帮助,但本书终于没有能在他离任之前面世而成为遗憾;感谢福特基金会为本书出版所提供的资助;感谢北京大学中国经济研究中心主任(教授)林毅夫博士(原国务院发展研究中心部长、研究员)以其卓越的学识为本书进行了校审,使本书更臻完美;感谢中国政法大学江平教授、北京大学法学院贺卫方教授和本丛书编辑杜晓光女士、责任编辑刘茂林先生,他们为本书的出版作出了极大的努力;感谢刘守英、李步云、徐炳、王保树、陈春龙、信春鹰、梁慧星、夏勇、李林、张宏辉、田培炎、张宇燕、万中心、吉达珠、陈慧谷、蒋集耀、傅廷美、张勇、赵从旻、邹海林、郑扬等,他们为本书的翻译和出版及我对法律经济学的研究提供了精神、道义和学识上的支持和帮助;还要感谢我的导师吴大英教授在我3年硕士生学习期间以及其后对我的培养和关心。 由于本书是一部法学(其中的章节几乎涵盖了法学的全部领域)和经济学的新兴交叉学科的著作,又受译者学术背景的影响,尽管译者对翻译工作做出了最大的努力并且得到了多方面的帮助,翻译的错误依然在所难免。对此,我将愿意承担全部责任,并希望读者予以指出,以便我在以后的译本中校正。 

                        贫困救济的另一效率理由是以厌恶风险为根据的。一个厌恶风险的富人将要求对其未来某时变得穷困潦倒的可能性进行保险,而造成这种结果的原因的确是存在的:如业务受挫、健康状况下降、劳动力市场变化或其他不幸。虽然有些贫困的起因可以在私人保险市场中得到保险,但对贫困的综合保险却并不可能得到。这有两方面的原因:道德危机和逆向选择。如果有可能通过保险而防止贫困,那么任何一个购买保险的人的工作和节俭的积极性就会降低而拥有孩子和从事极具风险的经济活动的积极性就会上升。这就是道德危机。这不可能被政府的社会保险所完全解决,因为这种保险也会产生(我们所看到的)同类道德危机。但也许这一问题的严重性会低些,因为政府拥有私人保险公司所不具备的权力。它不仅可以将收益的取得以领受人竭力寻找工作、接受培训或其他为条件,而这些是私人保险公司可以做的;它还可以(在原则上)适用直接强制,更重要的是,它还可以改变影响被保险人激励的背景条件从而改变道德危机的发生率。例如,它可以降低穷人的所得税率而提高为福利而放弃工作的成本。也许最重要的是,“依福利生存”所带来的耻辱,而这是你购买保险单而取得收益所不可能产生的。这种耻辱感可以减少社会保险道德危机的发生。

                        总之,表6.3为P、L和B提出了假设性的数值,用以表明应承担责任的程度。最后为“预谋”的一行是针对下述情况的:由于侵权人通过放弃侵权而失去满意从而使B就成正数;受害人将痛苦转给他;这是一种依赖性负效用的情形。6.16诽谤诽谤侵权(tort of defamation)一种是故意、过失和严格责任的引人注目的混合体。它通常被认定为故意侵权,因为书面或口头的批评性地谈论一个人是一种故意行为,并且它(例如)在以下的规则中具有强烈的严格责任倾向:被告没有任何理由作出这样的抗辩,即他可能已对避免诽谤原告作出了合理的努力。在著名的琼斯诉E·赫尔顿公司(Jones v.E.Hulton&Co.)一案中,报纸小说的作者正巧给小说中的人物起了一个真人所拥有的人名——阿蒂默斯·琼斯,琼斯就以诽谤对此提起诉讼,结果以其邻居认为小说中的琼斯就是他为证据而胜诉。琼斯是全然无法帮助避免损害的,虽然报纸已很注意,但以真相为假借的小说创作不是一种很有价值的行为以至于不可能以合理成本改变其行为而避免损害的。而且,这事件具有粗心大意的倾向。就像一个人向一座他认为没人居住的房屋窗户开枪,而正好打死了某个人;报纸也正诽谤了一位他认为不存在的人,但与小说人物具有相同姓名和某些特征的人就可能(而且事实上确实是)为其攻击所伤害。然而,也许即使在过失分析中,报纸仍有可能被判为诽谤。但报纸的发行人不应该对琼斯负有责任,除非他因没有发现诽谤而犯有过失;而这是有道理的,因为我们很难弄清楚到底什么样的活动量水平变化对发行人来说才是最佳的。

                        最重要的是,本书认为,我们可以通过运用不同于法官和其他法律专业人员所运用的术语——尤其是经济学术语--来考察问题,从而确定法律的结构、目的和一致性。对于中国的法律制度和法律专业,我知之甚少;但在美国的法律专业人员中却存在着这样一种趋势;他们将法律看作是一个逻辑概念的自主体,而不是一种社会政策的工具。经济学的考察能使法学研究重新致力于对法律作为社会工具的理解,并使法律在这方面起到更有效率的作用。我坚信,对于任何一个试图探究法律在社会生活中的作用这一基本问题的社会和学者团体而言,法律经济学是一种极为有益的理论视野。 理查德· A·波斯纳 1991年8月   近年来,经济学家和法学家们开始致力于法律的经济分析,用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题。以前,法律经济学只是反托拉斯和公用事业管制这些领域内的交叉学科;现在,热心于阅读学术期刊的人们会发现,经济分析还被运用于以下领域:犯罪控制、意外事故法、契约损害赔偿、种族关系、司法行政、公司和证券管制、环境问题及当代法律制度中引人注目的其他领域。经济学在法学教育中不断增长的重要性表现为,许多法学院任命经济学家为其教员,法学院的课程逐渐充满着经济推理和证据。 由于经济学是一门技术性学科(而且正日益变得更加技术化),所以,将经济学运用于法学教育和法学研究就给那些没有良好经济学功底的法律院校学生、教师(而且大多数都这样)带来了很多困难。造成这些困难的原因是,没有任何可供其使用的法律经济学教材。有两种办法可以明显地用以弥补这种缺陷。其一,用一部基础经济学教材——但它应着重于与法律有着特殊关系和包括着法律阐述的经济学领域。其二,用一部摘录自法律经济学文献的著作。然而,本书所走的是第三条道路,即试图将两者的优势结合起来。它将相关的经济学理论编织成一种对法律制度中制度和规则的系统(虽然肯定是不全面的)研究。这种方法能使将经济学运用于法学的主要学术文献得以概括,并在有些方面得以发展,又不受禁止引用技术术语或不适当细节的影响;而且它使读者所面临的经济学不再是一种抽象的理论,而是一种相当广泛地运用于法律制度中各种不同问题的有效分析工具。重视具体运用而非抽象理论应该是适合于受案例方法训练的法律学生的。本书中对现代福利经济学术语(如“帕累托最佳状态”等)的严格限制使用(如果不是完全不用的话)是为了防止学生将经济分析与掌握经济学词汇混为一谈。 

                        但是,要注意的是,在我们因“负所得税”方法对工作的消极影响而宣告其为不适用之前,指定用途的资助(earmarkedsubsidies)也会产生同样的影响。例如,如果取得房租补助的条件是收入不超过某一特定水平,那么高于那一水平的那一部分收入实际上就将被课征,其数量相当于房租补助的税收。如果我们暂且不论对工作的消极影响问题,我们现存制度中最严重的问题就是信息问题。而我们现行的制度是一种指定用途资助和实物救济(benefit in kind)相结合的制度——公共住房、房租补助、食物票、免费的法律和医疗服务、职业培训等。消费者(包括穷人)为某一物品而非另一物品支付市场价格的愿望取决于那种物品对他的相对价值的大小。这与他如何取得用于表达其偏好的金钱没有任何关系。但如果一种物品的价格为零时,我们就很难估计那一种物品对“购买者”的价值了。即使贫困计划官员对穷人如何评价各种不同的物品和服务有一个比较清晰的总体概念,这也只能形成一个一般的判断。但如果各贫困家庭的需求不同,那么这种判断就会在许多情况下造成供给过剩,而在另一些情况下却又会导致供给不足。一项范围较小的现金转让计划可能会使穷人取得更大的净福利,而同时又减少了纳税人的成本。当然,信息问题不仅仅是通过一种方法就能解决的。我们提到过,许多穷人肯定缺乏使自己摆脱贫困的适当信息。非限制性现金转让计划可能在静态上比指定用途的转让计划更能缓解贫困,但在动态上却恰恰相反。

                        正像不论雇主在解雇工作人员时是否有过错都应给予离职金一样——事实上,通常也不论雇员是自动退职还是被开除——扶养费也被看作离职金的一种形式,它并不依赖于过错概念。但正像一个雇员可能由于违反其雇佣契约退职而放弃取得离职金的权利一样,如果妻子在造成婚姻解除方面犯有严重过错,那么扶养金也应被拒绝或减少支付(有时是这样的)。进一步而言,如果妻子的婚姻财产份额不足以支付她离婚遗弃她丈夫对家庭所引起的损害时,就可以从扶养费中扣除。

                       
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